פסק-דין בתיק ע"א 2561/09

השופטת ע' ארבל:

           בפנינו ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט ר' כרמל) שדחה את תביעת המערערים לסעד הצהרתי לפיו הם הבעלים של חלקת מקרקעין בשכונת מוסררה בירושלים וכי המקרקעין מעולם לא היו נכס נפקד ולחלופין, כי הם זכאים לפיצויים כשווי המקרקעין בשוק החופשי. השאלה שבמוקד המחלוקת היא שאלת מיקום המקרקעין ולאור זאת, שאלת תחולתו של חוק נכסי נפקדים, תש"י-1950 (להלן: חוק נכסי נפקדים או החוק)- על המקרקעין נשוא הערעור, שמכוחו הכריז האפוטרופוס לנכסי נפקדים על המקרקעין כנכס נפקד והקנה אותם לרשות הפיתוח.

הרקע העובדתי והשתלשלות ההליכים

1.             המערערים בתיק זה הם יורשיו של התובע המקורי, עבד אלסלאם אסמאעיל אלנג'אר ז"ל (להלן: המנוח),  שבאו בנעליו לאחריו פטירתו. המנוח היה הבעלים של המקרקעין נשוא העתירה - חלקה 34 בגוש 30054 בשטח 161.3 מ"ר (ספר 18, דף 118) בשכונת מוסררה בירושלים (להלן: המקרקעין) החל משנת 1933. מקום המדינה ועד לשנת 1967, התגורר המנוח בשטח מדינת ירדן. בשנת 1968 הכריז האפוטרופוס על נכסי נפקדים על המקרקעין כנכס נפקד לפי חוק נכסי נפקדים והקנה אותם לרשות הפיתוח. בשנות ה-90 נמכרו חלקים מהמקרקעין למשיבים 3-4 ולמשיב 5.

2.             בשנת 1996 הוגשה התביעה על-ידי המנוח, במסגרתה טען כי עד ליום 28.6.67 היו המקרקעין מחוץ לשטח ישראל ונמצאו "בשטח ההפקר" שבין ישראל לירדן, ומשכך אינם "נכס נפקד" כהגדרתו בחוק נכסי נפקדים ולכן הקנייתם לרשות הפיתוח נעשתה שלא כדין. המדינה טענה מנגד כי בשנים אלה היו המקרקעין חלק מהשטח המפורז בהתאם לקווי שביתת הנשק, והגישה במסגרת הליך זה, ביום 6.4.03, תעודת שר חוץ, לפיה חלקה 34 בגוש 30054 (ירושלים) היתה מצויה בתחום מדינת ישראל ובשליטתה האפקטיבית אף לפני שנת 1967. 

3.             ביום 9.12.04 ניתן פסק-דין בתובענת המערערים (כב' סגנית הנשיא י' הכט), שדחה את התובענה, בהסתמך על תעודת שר החוץ. בית המשפט קבע כי הוכח באמצעות תעודת שר החוץ כי המקרקעין היו בשטח שבריבונות ישראלית, ומשכך חל עליהם חוק נכסי נפקדים. המערערים עירערו לבית המשפט העליון, שהורה על השבת הדיון בתובענה לבית המשפט המחוזי לצורך דיון בכל השאלות שהונחו לפניו ובכללן שאלת מיקומם המדויק של המקרקעין ושאלת שליטתה האפקטיבית של ישראל בהם; שאלת נפקותה של תעודת שר חוץ, בין היתר לאור שאלת היחס בין האמור בתעודת שר החוץ שהוגשה בענייננו לבין האמור בתעודת שר חוץ שהוגשה בעניינה של חלקה אחרת במסגרת הליך אחר בה נאמר כי לא הופעלו סמכויות שלטוניות בתחום שטח ההפקר; ושאלת העובדות העולות ממנשר שר הביטחון מיום 2.8.48 ושלוש המפות הנחזות להיות חלק מהמנשר, שנמצאו במהלך הליך הערעור.

           בקשה לדיון נוסף על פסק-דין זה, שהגישה המדינה, בנימוק כי הוא נוגד את ההלכה הקובעת כי תעודת שר חוץ היא בבחינת ראיה קונקלוסיבית, נדחתה לאור הקביעה כי הגם שנפסק בעבר כי "מחלוקת בשאלה אם שטח מסויים נכלל בגבולות המדינה תוכרע בדרך כלל לפי תעודה של שר החוץ" וכך הוא בדרך כלל, הרי שפסק-הדין אינו כולל אמירה מפורשת הסותרת את ההלכה בדבר מעמדה של תעודת שר החוץ.

ההליך בפני בית-משפט קמא לאחר החזרת הדיון

4.             בהליך שהתקיים בפני בית משפט קמא, לאחר החזרת הדיון אליו, חזרו המערערים על טענותיהם בהליכים שקדמו לו. לאור הנחיות בית המשפט שלערעור, ביקש בית משפט קמא לקבל את חוות-דעתו של מר קראוס, המומחה מטעם המערערים (להלן: מר קראוס), גם ביחס לשלוש המפות מיום 2.8.48, שכל אחת מהן נחזית להיות "המפה המצורפת למנשר". מר קראוס קבע כי אף לפי מפות אלה, המקרקעין מצויים מזרחית לקווי שביתת הנשק, קרי בשטח ההפקר (להלן: חוות-דעתו השניה).

           בית משפט קמא קבע כי מסקנות מר קראוס לא היו יציבות דיין, הן לאור זאת שבחוות-דעתו הראשונה הסתמך רק על המפות שהעבירו לו המערערים, בהן אין זהות בסימון קווי שביתת הנשק, הן לאור אישורו כי לא בדק את היחס בין חוות-דעתו הראשונה לזו השניה והן לאור אישורו כי קנה-המידה הקטן אינו מאפשר לקבוע ממצאים ודאיים. בהתאם לכך, קבע בית המשפט כי לא ניתן לקבוע ממצאים במידת הוודאות הדרושה, בהסתמך על חוות-דעתו ועדותו. מכל מקום קבע בית המשפט כי הסכם שביתת הנשק עליו התבססה חוות הדעת הוא הסכם צבאי ולכן אין בו כדי לקבוע את גורל השטח שבין קווי שביתת הנשק, והשטח שנתפס בפרט, או להקים חובה של אחד הצדדים לו כלפי הפרט.

           לאור כל זאת, קבע בית המשפט כי המערערים לא הוכיחו באופן פוזיטיבי את מיקומם המדויק של המקרקעין ולא הוכיחו במידת הודאות הדרושה כי הם מצויים בתחום שהיה שטח ההפקר בין השנים 1948-1967 (להלן: תקופת הביניים). לצד זאת קבע בית המשפט כי יש מקום להסתמך אף על תעודת שר החוץ לפיה המקרקעין היו מצויים בשטח ישראל עוד לפני 1967.

5.             נוסף על קביעה עובדתית זו, קיבל בית המשפט את טענות המשיבים בדבר שליטתה האפקטיבית של ישראל במקרקעין, שנתמכו בראיות מוצקות שהגיש המשיב 3 לענין זה. עוד קבע בית המשפט לענין שאלת תחולת הדין הישראלי על המקרקעין, שאין לקבל את טענת המערערים כי לאור פגמים לכאורה במנשר שר הביטחון משנת 1948 שהחיל את המשפט הישראלי גם על שטחים מוחזקים שהופיעו במפה המצורפת - לא חל המשפט הישראלי על שטח זה. בית המשפט התייחס בין היתר בהקשר זה להתפתחות הדינאמית בעיצובו של קו הגבול.

6.             באשר לטענות המערערים כנגד נפקות תעודת שר החוץ, שהתבססו על סתירה לכאורה בין האמור בה לבין תעודה שהוגשה בהליך אחר (ה"פ 2625/86 ג'בשה נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים (לא פורסם, 6.5.91) להלן: ענין ג'בשה)) לפיה לא הופעלו סמכויות שלטוניות בשטח ההפקר - בית המשפט אמנם התייחס לכך שלא ניתן לייחס משקל משמעותי לעדותו של היועץ המשפטי של משרד החוץ היות שהוא אישר בעדותו כי אין לו מידע אישי לגבי התעודות השונות שהוצאו, אולם קבע כי בענין ג'בשה לא הומצאו ראיות באשר למיקומם המדויק של המקרקעין ומכאן שלא ניתן ללמוד ממנה על חלקת מקרקעין אחרת, אף אם היא קרובה. משכך, קבע כי אין מניעה להסתמך על תעודת שר החוץ.

           ביחס לשאלה הרביעית שהעלה בית המשפט שלערעור - האם המקרקעין נמצאים בתחום ישראל לפי המפות הנחזות להיות חלק ממנשר שר הביטחון ואשר נמצאו רק במהלך הליך הערעור - קבע בית משפט קמא כי היות שהמשיבים לא הסתמכו על מפות אלה בסיכומיהם והיות שטענות המערערים נדחו מפאת יתר הנימוקים - אין מקום להידרש להשלכה האפשרית שלהן. נוכח דחיית התביעה מטעמים מהותיים, החליט בית המשפט שלא להידרש לטענות ההתיישנות והשיהוי שהועלו כנגד המערערים.

טענות המערערים

7.             המערערים חוזרים על טענתם כי המנוח, שהיה הבעלים הרשום של המקרקעין, היה תושב ירושלים בתקופות הרלוונטיות לשאלת נפקדותו של הנכס. לטענת המערערים, תקופת הביניים במהלכה היה תושב ירדן, אינה רלוונטית לאור טענתם כי במהלכה היו המקרקעין נשוא הערעור חלק משטח ההפקר שנמצא בין קווי שביתת הנשק. על יסוד טענה זו כי המקרקעין היו ממוקמים בשטח ההפקר, טענו המערערים שההכרזה עליהם כנכס נפקד על-ידי האפוטרופוס על נכסי נפקדים, לו הוקנו המקרקעין בשנת 1968, היתה שלא כדין וכך גם הקנייתם למשיבה 1.

           באשר לשאלת מיקום הנכס טוענים המערערים כי בית משפט קמא התעלם בפסק-דינו מחומר הראיות וטעה בקביעותיו ביחס לחוות-דעתו של מר קראוס. ראשית, טענו המערערים כי חוות-הדעת של מר קראוס התייחסה לשטח ההפקר שהוגדר בהסכם שביתת הנשק כשטח כפי ששורטט על-ידי משקיפים מטעם האו"ם במפה המצורפת, היא המפה מע/4. המערערים טענו כי חוות-דעת זו לפיה המקרקעין מצויים בשטח זה לא נסתרה על-ידי המשיבים בפני בית משפט קמא. עוד נטען כי קביעת בית המשפט שבכך שאין זהות בין הקווים המסומנים במפות השונות יש כדי לפגום בחוות-הדעת, מוטעית שכן המערערים לא טענו לזהות כאמור, אלא להיפך - טענו כי לפי כל אחד מהסימונים - מצוי השטח מזרחית לקווים. עוד נטען כנגד קביעת בית המשפט כי המודד לא התייחס לשאלת היחס בין חוות-דעתו, שכן לטענת המערערים, מיקום המקרקעין במפות המנשר רלוונטי לשאלת תחולת הדין הישראלי, בעוד מיקומם לפי המפות האחרות שנותחו בחוות-הדעת הראשונה, רלוונטי לשאלת מיקום המקרקעין בשטח ההפקר. לצד זאת, טוענים המערערים כי מר כרמלי, מנהל מרחב ירושלים במרכז למיפוי ישראל (להלן: מר כרמלי) לא הצליח להבהיר את קביעתו בדבר גבולות השטח המפורז שלפי חוות-דעתו מצויים המקרקעין בתחומו, ולשיטתם, אף מהאמור בעדותו עולה כי אם אכן הקווים המשורטטים במפות עליהן התבססה חוות-הדעת של מר קראוס הם קווי שביתת הנשק - אז אכן המקרקעין נופלים בשטח ההפקר. באשר לניתוח מפות המינשר, כלל לא הביאו המשיבים חוות-דעת נגדית ומכאן שאין לטעון כנגד חוות-דעתו של מר קראוס לענין זה.

           מעבר לכך, טוענים המערערים כי שגה בית המשפט כשקבע כי שליטתה האפקטיבית של המדינה הוכחה בראיות מוצקות, שכן מעבר לנטען בתעודת שר החוץ, כל שהוכח הוא כי היתה חזקה של יחידים על המקרקעין ולא כי הופעלו סמכויות שלטוניות. באשר לשאלת תחולת המשפט טוענים המערערים, ראשית כל, כי אין ללמוד דבר משלוש המפות שכל אחת מהן נחזית להיות המפה המצורפת למינשר שר הביטחון, שכן המינשר מהווה תקנה בת פעל תחיקתי ומשהמפות לא פורסמו - לא ניתן להחיל את המשפט הישראלי על המקרקעין מכוחן. בנוסף, נטען כי לפי חוות-דעתו של מר קראוס, המקרקעין מצויים ממילא, אף לפי מפות אלה, ממזרח לקווים ולכן התעלמות בית משפט קמא מכך, בנימוק כי המשיבים לא ביססו על כך את טענותיהם, תמוהה.

           לצד זאת, נטען כי אף מקביעת בית המשפט כי הוכח קיומה של שליטה אפקטיבית במקרקעין, אין ללמוד דבר על תחולת המשפט. ראשית, נטען כי בית המשפט התעלם בהקשר זה מכללי המשפט הבינלאומי המינהגי, מהתנהגותה של מדינת ישראל בהסכמים בינלאומיים ומתוכנו של הסכם האיכלוס משנת 51' לפיו החזקה בשטחים התפוסים נעשתה באופן לא חוקי ואין ליחס לה משמעות. בהקשר זה מפנים המערערים לבג"ץ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה נ' ראש הממשלה, פ"ד נט(2), 481 (2005) המלמד לשיטתם כי אין בשליטה אפקטיבית כדי ללמד על החלת המשפט.